吴泽勇｜论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现
吴泽勇
华东师范大学法学院教授、博士生导师
要目
一、证明责任倒置还是因果关系推定？二、关联性与因果关系的证明实践三、因果关系要件的重构四、相关事实的证明环境侵权中的因果关系证明责任倒置，是我国侵权法中一个颇具特色的制度，但这一制度遭遇了来自理论界和实务界的双重挑战。不少学者认为，证明责任倒置立法存在重大缺陷，因果关系推定才是缓解被侵权人证明负担的理想方案。法院一般不会直接要求污染者对因果关系不存在进行举证，而是首先要求被侵权人对因果关系的存在进行一定程度的证明。为了弥合立法与实践之间的巨大鸿沟，最高人民法院在2015年《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权司法解释》）中引入了“关联性”概念。根据该解释第6条，被侵权人必须首先证明污染与损害后果之间具有“关联性”，进而才能适用侵权责任法第66条的证明责任倒置规范。该解释为侵权责任法第66条的适用指示了一个方向，但这个方向远远谈不上清晰，而且还引发了一些新的问题。比如，如何有效区分因果关系与关联性？对于侵权责任法第66条，民法典并未作出实质性的修改。在2021年修订的《环境侵权司法解释》中，2015年版本第6-7条的核心内容同样被保留。
就理论界长期讨论的那些话题，新法和修订后的司法解释均未提供任何新的信息。例如，现行法确立的环境侵权因果关系证明责任规范是否合理？因果关系推定是不是关于这一问题的终极答案？经过2015年司法解释的修正，司法实务采取了何种证明责任分配方案？以及最根本的：如何界定被侵权人的证明责任，才能在双方当事人之间较为公平地分配证明负担？就上述问题，环境法学界和民事诉讼法学界均不乏研究。但受限于规范表达暧昧不明、司法实践纷繁无序，既有研究并未圆满回答上述问题。加之论者对证明责任理论缺乏深入认识，这类研究在理论上也不乏可商榷之处。本文以民法典适用为背景聚焦关注这些问题，以期澄清理论争议，为司法实践寻找一个简洁明了的法律适用方案。
一、证明责任倒置还是因果关系推定？
在环境侵权因果关系的证明责任问题上，中国法始终坚持证明责任倒置，而非因果关系推定的立场。关于这一问题的法教义学研究，也只能以此作为出发点。
环境侵权中的因果关系证明责任倒置，最早出现在2001年民事诉讼证据规定中，之后在2004年固体废物污染环境防治法、2008年水污染防治法以及2009年侵权责任法中，被多次重申。随着我国环境侵权责任的适用范围从环境污染拓展到破坏生态，民法典第1230条进一步规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”立法者就此给出的理由是：因为环境侵权的特殊性，受害人证明污染者的行为与其损害之间存在因果关系非常困难，为了减轻受害人的举证负担，让受害人更容易获得救济，故采纳证明责任倒置制度。
根据证明责任的一般原理，在上述证明责任分配方案中，应该首先由污染者对因果关系不存在进行证明，这种证明需要达到高度盖然性的证明标准。在此基础上，被侵权人对因果关系存在进行证明，这种证明不需要达到高度盖然性的证明标准，只需要让因果关系不存在这一事实陷入真伪不明即可。如果事实调查终结时因果关系有无存疑，法官应作出不利于侵权人的裁判。不过，在环境侵权司法实践中，许多法院并没有遵循上述方案。根据环境法学者2007-2009年完成的一项调研，在954份裁判文书中，运用证明责任倒置的仅占49.6%。这反映出这样一个事实，那就是，环境侵权中的证明责任倒置立法并没有像学者期待的那样被适用。事实上，最高人民法院也承认：“大多数环境侵权纠纷案件都要求被侵权人提供污染行为与损害之间存在关联性的初步证据。法院普遍拒绝在原告未对因果关系存在的可能性进行初步举证的前提下直接适用举证责任倒置规则……”
最高人民法院于2014年发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》要求：“对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”这一思路延续到了2015年的《环境侵权司法解释》。根据解释第6条，被侵权人应首先就污染行为、损害后果和两者之间具有关联性提供证据材料。同时，上述司法解释在2021年的修订中依旧被维持。
针对环境侵权因果关系证明责任倒置的立法，学术界一直存在批评声音。在批评者看来，基于证明责任倒置的立法设计，“无论损害成因是否具有特异性，也无论科学上对某种损害后果的发生原因是否有较为明确的认定，都可以从加害行为与损害结果这两个事实中直接推定二者存在因果关系。
这一规定忽略了基础事实与推定事实之间的常态关系”。有学者担心，在因果关系证明责任倒置的立法例下，如果某工厂存在排污情况，周围居民但凡发生肺炎、癌症等相关病症，都可以起诉工厂并获得胜诉。按照现代医学的发展水平，工厂几乎不可能证明排污与上述病症之间绝对不存在因果关系。最高人民法院组织编写的司法解释释义书也认为，直接适用举证责任倒置规则，“会导致推定出的因果关系在客观性和可靠性方面无法经受实践的检验。造成这一问题的原因在于举证责任倒置规则在逻辑结构上的不足”。
早在侵权责任法颁行之前，就有学者主张，我国环境侵权立法应采因果关系推定，而非证明责任倒置规则，即首先由受害人对因果关系存在进行初步证明，受害人完成这种证明后推定因果关系存在，而侵权人需要从反面证明因果关系不存在，方能免责。这种观点在侵权责任法施行后继续出现，甚至逐渐成为环境法学界的主流观点。这一观点虽然未被立法采纳，但对司法实践具有一定的解释力，对最高人民法院的司法政策也产生了深远影响。只有少数学者明确反对上述观点，认为我国环境侵权立法应继续实行因果关系证明责任倒置原则，没必要退回到因果关系推定。
2015年《环境侵权司法解释》颁布后，有学者认为，《环境侵权司法解释》第6、7两条确立的因果关系证明规则，在理论上更接近法律推定——即只有原告完成了对于“初步证据”或是“关联性”的证明之后，才可以使被告承担因果关系的证明责任。该学者认为，这在证明责任分配上更加公平合理，有利于减少滥诉的发生，总体上更容易让人接受。但更多学者认为，虽然经过2015年司法解释的调整，我国环境侵权因果关系的证明责任分配有一定的进步，但立法与实践的割裂依然存在。对于此种割裂，学者或主张通过解释论的方式予以化解，或主张通过立法论的途径进行改革。这些讨论在具体观点上或有差异，但基本方向都是借鉴因果关系推定的思路，对证明责任倒置的适用加以限制。
上述讨论涉及两个问题：一是我国环境侵权因果关系的证明责任是什么；二是我国环境侵权因果关系的证明责任应当如何。这里先回答第一个问题。笔者认为，在环境侵权因果关系的证明责任问题上，中国法始终坚持证明责任倒置的立场。关于这一判断，可以从以下两个方面展开。
首先，因果关系证明责任倒置与因果关系推定是本质上不同的两种证明责任规范。尽管两种方案都被认为具有减轻被侵权人证明负担的功能，但两者达成这一功能的机制有重大区别，所导致的法律效果也存在明显不同。
推定一词含义众多，既可能指法官通过间接事实认定主要事实的事实认定活动，也可能指法律明文规定的、从一个基础事实推导出某个推定事实的立法规范，甚至可能指某些法定证明责任规范背后的立法原理。前者一般称为事实推定，严格说来并不具有法律意义，后者常常与证明责任倒置重合，属于实体法的风险分配规则。因此，这里讨论的因果关系推定仅限于第二种，即法律上的事实推定（简称法律推定）。这个意义上的因果关系推定，包含两个阶段的证明活动。在第一个阶段，权利人不需要终极证明因果关系存在，而是只需证明某个法律规定的基础事实，法官即推定因果关系存在。在第二个阶段，侵权人可以通过证明因果关系实际上不存在，来排除法官对于因果关系的推定。我国法上，典型的法律推定是医疗侵权责任中的过错推定规则。根据民法典第1222条的规定，患者只需要证明法律规定的三种基础事实之一，法官就必须推定医疗机构有过错。而医疗机构如果要避免因为过错被认定而承担侵权责任，要么通过反证让基础事实陷入真伪不明，要么从反面证明其没有过错。在这些证明活动中，患者对基础事实存在的证明是本证，医疗机构对基础事实不存在的证明是反证，对其无过错的证明是本证。本证需要达到法定证明标准，而反证只需要将法官的心证拉低到真伪不明。
而在因果关系证明责任倒置规范中，被侵权人只要证明了加害行为和损害后果，污染者就必须证明两者没有因果关系，否则就要承担侵权责任。被侵权人不需要证明某个因果关系存在的基础事实，对污染者来说，也不存在“对基础事实进行反证”的选项。这里的风险分配机制显然不同于上文所述的法律推定，而与过错推定原则下过错要件的证明责任分配类似，即一旦法律规定的前置要件成立，另一个要件也自动成立——对方当事人能够证明该要件不成立的除外。如果非要说这是“推定”，那也只能将其称为“法律要件推定”，而绝不是法律上的事实推定。
其次，我国法选择了因果关系证明责任倒置的立法模式。很显然，原侵权责任法第66条和现民法典第1230条都采取了证明责任倒置的表达方式，而非因果关系推定的表达方式。有争议的是，最高人民法院2015/2021年司法解释是否改变了这种模式？姑且不论司法解释可否改变立法设置的风险分配机制，仅仅从规范表达上，也无法得出这样的结论。根据司法解释第6条，被侵权人应对污染行为与损害之间存在关联性“提供证据材料”。这是一个关于具体举证义务的规定，这一义务的设定，并不必然与客观证明责任相关。从文义上，该条解释并没有规定一个或者多个基础事实，也没有规定，一旦这些基础事实得到证明，就推定因果关系成立。因此，就现行法的表达而言，没有证据证明，环境侵权责任中的因果关系证明责任倒置已经被因果关系推定取代。作为一项关于环境侵权证明责任的法教义学研究，本文的出发点也只能是证明责任倒置，而非因果关系推定。
当然，在此基础上，我们还要回答“证明责任倒置是否可能”的问题。如果这一方案完全没有实现的可能，即便是法教义学的讨论，也完全有可能通向立法修改的结论。
二、关联性与因果关系的证明实践
经过司法解释的调整，我国司法实践逐渐形成了“权利人证明关联性存在，污染者证明因果关系不存在”的证明责任分配方案。但该方案缺乏理论依据，也无法清晰划分当事人的证明负担。
必须承认，“关联性”概念的引入，一定程度重塑了我国的环境侵权责任。《环境侵权司法解释》第6条中的“关联性”究竟是什么？按照最高人民法院释义书的观点，关联性是指“污染行为与损害之间存在构成因果关系的可能性”，而非确定性。最高人民法院2019年发布的第127号指导性案例，选取了天津高院2014年的判决。该判决是在《环境侵权司法解释》颁布之前作出的，故没有出现“关联性”的表达，但实际上代表了我国法院对于原告证明负担的理解。
案例1：在吕某某等79人诉S重工公司海上污染损害责任纠纷案二审判决中，天津高院认为：“《侵权责任法》第66条规定……就本案而言，吕某某等79人应当就S重工公司实施了污染行为、该行为使自己受到了损害之事实承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据；S重工公司应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”
由判决书说理可知，最高人民法院希望被侵权人进行的证明，是一种对于污染行为与损害之间存在因果关系的初步证明。这一认识与学术界对关联性的认识高度趋同。学者通常认为，关联性是指污染与损害之间存在某种联系，以至于可以认为污染具有导致损害的可能性。而因果关系，一般是指加害行为与损害后果之间引起与被引起的关系。但考虑到环境侵权的复杂性和多样性，这一领域的因果关系证明，很多时候也无法达到一般侵权责任案件中的那种确定程度。换句话说，这里的因果关系证明，本质上也是一种盖然性（可能性）的证明。这样一来，关联性与因果关系的区别就主要体现为证明标准的差异，即对关联性的证明只需达到低度盖然性标准，而因果关系证明需要达到高度盖然性标准。
《环境侵权司法解释》第6条使用了“被侵权人……请求损害赔偿时，应当提供证明以下事实的证据材料”这样的表述，该条似乎可以被理解为关于环境侵权损害赔偿诉讼起诉条件的规定。但在司法实践中，对该条的适用显然是从实体证明的角度，而非从起诉要件的角度展开的。
根据《环境侵权司法解释》第7条，污染者能够证明“排放污染物、破坏生态的行为没有造成该损害可能”“排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地”“该损害于排放污染物、破坏生态行为实施之前已发生”或者“其他可以认定污染环境、破坏生态行为与损害之间不存在因果关系的情形”之一的，法院应认定因果关系不存在。结合学者的阐述，这四个事实的反面或可概括为“污染与损害之间存在一般因果关系”“污染物到达”“损害发生于污染之后”和“污染与损害之间存在特定因果关系”。在司法解释起草者看来，这四个方面涵盖了环境侵权诉讼中因果关系证明的所有可能。不妨以此为根据，对实务中的证明责任分配作进一步的观察。
案例2：在陈某某诉T化工公司水污染责任纠纷案中，一审法院认为：“原告陈某某举证和有关鉴定报告证明，被告T公司与陈某某所承包的鱼塘相毗邻，排水口相联通且为野徐镇工业园内唯一使用氰化物的单位。2012年4月20日至次日所降中到大雨导致含有氰化物的污水排入原告承包的鱼塘造成鱼受污染而死亡的可能性较大。本案中，原告证明T公司系鱼塘周边氰化物使用者的唯一性且有相联通管道排泄雨水及氰化物外泄的可能性，由排污口氰化物浓度高于鱼塘内水可以推定，外源性污染物介入导致鱼死亡的较大可能性。而T公司对原告渔业用水水质标准提出质疑，国家制定的水质标准，是环保、水利部门对水体进行监测、环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的前提或界限。因此，本案中鱼塘水中的氰化物含量是否符合二类水质的标准以及是否应当用渔业用水的标准衡量，与排污单位承担赔偿责任并无必然之关系，T公司的抗辩不足以否定本案因果关系的存在。”
案例3：在韩某某诉Z石油吉林分公司水污染纠纷案的再审判决中，最高人民法院认为：“（2010-177）号水质监测报告表明，鱼塘石油含量严重超标，水质环境不适合渔业养殖。综合韩某某交的证人证言等证据，可以认定原油泄漏与其鱼塘中的鱼死亡之间具有一定关联性。……石油飘浮在水面上会隔绝氧气导致水体缺氧，且石油中所含有毒物质亦会对水中生物造成影响，导致鱼类死亡。由于嫩江洪水下泄，将泄漏原油带至韩某某鱼塘，鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后，这是双方当事人均认可的事实，故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。Z石油吉林分公司主张韩某某2010年养鱼损失并非原油泄漏造成，而是由于嫩江涨水超过堤坝导致全部鱼流失。但Z石油吉林分公司对其主张仅提供了由大安市长江石油技术有限责任公司出具的一份《证明》……从《证明》内容来看，并不能充分证明鱼塘中的鱼系全部被嫩江洪水冲走这一主张，亦无法排除所泄漏的原油造成鱼塘中的鱼死亡的可能性，也无法排除韩某某为清理油污挖坝注水导致鱼塘中的鱼被冲走的可能性。因此，Z石油吉林分公司并未完成法定的举证责任，其应承担相应的不利后果。”
案例4：在祝某某诉T水利水电工程管理处水污染责任纠纷案的再审判决中，最高人民法院认为：“根据《地表水环境质量标准》，渔业水域水质标准为Ⅲ类。SHC-J2017112的《监测报告》表明，T水库从上游排出劣V类水，区间水库库心水质为IV类，水质环境已不适合渔业养殖。T水库6月14日开始排水，祝某某养殖鱼类突然大量死亡发生于6月19日。综合祝某某提交的三亚政府热线答复及证人证言等证据，本案损害与T水库排水行为之间存在一定的空间、时间关联性。虽然区间水库距离T水库有2公里，中间还有南岛农场的生产生活污水汇入，但在T水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡，可以排除上述因素的影响。综上，可以认定T水库排水与祝某某养殖的观赏鱼死亡之间具有因果关系。”
案例2中，原告初步证明了“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”，而被告尝试对“污染与损害之间存在一般因果关系”提出反证，但没有成功。案例3中，原告初步证明污染与损害之间具有“空间关联性（污染到达）”“时间关联性（损害发生在污染之后）”，以及两者具有一般因果关系，而被告尝试证明损害发生是因为其他原因—即否定两者之间存在特定因果关系，但并未成功。案例4中，原告同样完成了对污染与损害具有空间、时间关联性以及一般因果关系的初步证明，而被告试图对“污染物到达”提出反证，但未获成功。
三个案例中，案例2是最高人民法院公报案例，案例3、案例4是最高人民法院判决。从这几个案例来看，最高人民法院对于环境侵权因果关系的判断大致是遵循“两步走”的模式进行的：首先，原告需要对污染与损害存在关联性进行证明。观察判决书中的说理，这里的关联性一般涉及“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。这种证明不需要达到很高的证明标准，只要让法官相信待证事实的成立具有可能性即可。其次，被告需要对污染与损害之间没有因果关系进行证明。这可以通过对上述三个事实的反驳来完成，也可以通过对“特定因果关系不存在”的终极证明来完成。但无论以哪种方式，污染者对因果关系不存在的证明都必须达到民事诉讼的法定证明标准。显然，并非所有法官都对上述方案有清醒的认识，实践中也必然存在这样那样的变种方案。
应该说，上述证明责任分配方法大体上符合法官的直觉。但这个方案理论上经不起推敲，操作上也远远谈不上精确。
第一，在因果关系证明责任倒置的背景下，要求原告对因果关系的部分内容进行初步证明，缺乏理论依据。如前所述，在我国环境侵权诉讼的实践中，被侵权人需要证明的内容通常涉及最高人民法院司法解释第7条前3项事实。按照证明责任一般原理，负客观证明责任的当事人应就构成要件主张具体事实，并在具体事实发生争议时首先提供证据。也就是说，主张责任、主观证明责任原则上应与客观证明责任保持统一。当然，这一原则并非没有例外。比如，当待证事实的事件经过典型地不在负证明责任当事人的控制之中时，基于民事诉讼的当事人诉讼推进义务，控制事件经过的当事人应对待证事实作具体化的否认，并在出现争议时进行相应的举证。此即不负证明责任当事人的事案解明义务，其目的是为了解决诉讼中的信息偏在问题。但是，我国环境侵权司法实践中被侵权人对因果关系所作的证明，在涉及对象和证明内容上都不同于事案解明义务。首先，事案解明义务的对象是为不负证明责任当事人控制的事件经过。而在我国环境侵权诉讼中，被侵权人需要进行初步证明的事项，很难说都在其控制之中。尤其是，对于“污染与损害之间存在一般因果关系”这一事实，被侵权人并没有任何信息优势。其次，事案解明义务主要涉及权利人对其否认的具体化，只是当这种具体化的否认被负证明责任当事人否认时，才涉及相关证据的提出。
第二，这一方案无法清晰划分双方当事人的证明负担。初步证明在我国法上并不罕见。一般来说，引入这一制度的目的是为了减轻负证明责任当事人的证明困难。一个例子是非新产品专利方法侵权中的初步证明。根据最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第3条，对于非新产品的专利方法侵权，原告需要举证“被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品”“被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大”以及“原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力”。原告完成举证后，法院可以要求被告举证证明“其产品制造方法不同于专利方法”。这一规定的背景是，根据我国专利法，在非新产品专利方法侵权纠纷中，仍由权利人对侵权事实负证明责任。但对专利方法的侵权活动一般在侵权人控制当中，权利人很难进行充分举证。为此，司法解释允许法官在权利人进行力所能及的证明后，要求侵权人进行反证。本质上，这是一种临时心证的法定化。其基本逻辑是：考虑到特定事实的证明难度，负证明责任当事人进行较低程度的证明后，即允许法官形成临时心证；对方当事人如果不能进行有效的反证来动摇这种临时心证，临时心证转化为最终心证，即认定待证事实成立。初步证明的主体与负客观证明责任的主体一致，这一制度设计在逻辑上和操作上都问题不大。反观环境侵权诉讼中，对因果关系不存在负客观证明责任的是污染者，对因果关系进行初步证明的却是被侵权人。当事人要对大体相同的事实进行不同程度的证明，双方的证明负担很难进行精准划分。也许有人会说，通过准确把握关联性的证明标准，可以对双方当事人的证明义务加以区分。但问题是，证明标准是否达成的判断本身具有很强主观性。这种主观性可以说是“先天性”的，基于自由心证原则，法官有权依据其内心确信的状态，就待证事实的证明情况作出结论。这意味着，对于法官的事实认定来说，证明标准从来就不是一个真正有效的约束机制。在现行法对裁判文书事实说理并无强制性要求的背景下，法官作出任何一种判断，都有相应的法条可以援引——要么是《环境侵权司法解释》第6条，要么是民法典第1230条和《环境侵权司法解释》第7条。由于两套规范之间界限模糊，法律适用中的抵牾之处在所难免。
三、因果关系要件的重构
解决目前问题的关键是厘清因果关系要件的内涵，让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案，不但完美匹配现行法的规范目的，而且足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。
按照立法释义书的解释，环境侵权中的因果关系证明责任倒置，是“为了减轻环境侵权受害人的举证负担，更迅速地救济受害人”。这很容易被理解为，证明责任倒置的目的在于降低证明难度，缓解权利人的证明困境。但这种理解是不准确的。一方面，缓解证明困境有很多策略，不一定非要运用证明责任倒置的方法。另一方面，有些事实先天难以证明，无论哪方当事人负证明责任都一样。环境侵权中的因果关系，正是基于这样的事实。环境侵权具有复杂性、潜伏性、非直观性，不仅被侵权人很难证明污染与损害之间的因果关系存在，污染者同样很难证明这种因果关系不存在。证明责任倒置的真正意义在于，它改变实体法的风险分配机制。环境侵权中对因果关系适用证明责任倒置立法，目的是为了倾斜保护被侵权人，让更多被侵权人获得救济。与一般侵权责任相比，在环境侵权中，因果关系真伪不明的风险被转移给了污染者。因果关系的风险分配，可通过下图表达：
上图中，我们用A圆代表诉讼因果关系存在这一事实的证明状态，B圆代表因果关系不存在这一事实的证明状态。假如A圆的白色区域代表因果关系存在被证明，B圆的黑色区域代表因果关系不存在被证明，那么二圆相交的灰色区域，就代表因果关系是否存在陷入真伪不明。对于白色区域和黑色区域而言，无论因果关系的证明责任分配给谁，诉讼结果都没有区别。区别在于灰色区域。如果被侵权人对因果关系存在负证明责任，法官需要对A圆进行评价。这意味着，当证明结果处于灰色区域时，被侵权人败诉。而在证明责任倒置的立法下，污染者对因果关系不存在负证明责任，此时法官就需要对B圆进行评价。当证明结果处于灰色区域时，污染者败诉。由此可见，通过证明责任倒置的方式，侵权责任法第66条和民法典第1230条将更多胜诉机会留给了被侵权人。
这种风险分配的调整，会对诉讼中的攻防结构产生重大影响。在证明责任倒置之前，加害行为、损害后果以及两者之间具有因果关系这三个要件都是权利成立要件，其指向的事实属于请求原因事实，需要被侵权人主张和证明。证明责任倒置之后，因果关系在性质上变成了权利妨碍要件，其指向的事实变成了抗辩事实。这意味着，在对“权利成立与否”进行审理的阶段，被侵权人不需要对因果关系进行主张，法官也不需要对此进行审理。事实上，无论侵权责任法还是民法典，都将因果关系不存在与“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”相提并论。这清楚地表明因果关系不存在作为抗辩事实的性质。
立法者固然有权通过证明责任倒置来转移败诉风险，但这种立法技术的运用并非毫无限制。在同时包含权利成立要件和权利妨碍要件的规范结构中，两类构成要件与规范效果之间的关联是不同的。其中，权利成立要件的确定对于侵权责任的成立具有基础性价值。因为，只要这些要件被确认，法官就应当认定责任成立。而权利妨碍要件不具有基础性，只具有例外性。法官在权利成立与否的审理阶段，可以对这类要件暂且不问。此类要件存在的意义，在于为潜在责任人提供抗辩的机会。基于上述区别，当立法者将一个权利成立要件调整为权利妨碍要件时，他必须确保，剩余的权利成立要件仍然可以初步建构起一种责任。否则，证明责任倒置立法就会因为违背常识而被搁置。民法典第1130条确立的构成要件组合是否足以建构起一种侵权责任？对这一问题的回答，取决于我们如何理解该条涉及的构成要件。
与普通侵权相比，环境侵权的发生过程漫长而复杂。在普通侵权案件中，只要加害行为和损害后果被确认，两者之间的事实因果关系通常不会引起争议。侵害直接作用于被害人身体或财产，加害行为被确认，这种行为“与特定损害有因果关系”几乎也就同时被确认。但是，环境侵权却并非如此。首先，从污染物被排出到污染物作用于被侵权人的身体或财产，会有一个空间上的跨度；其次，污染物到达与损害发生之间，还会有一个时间上的间隔；最后，环境致害多数时候包含一种或多种化学反应过程，并非普通人通过感官可以感知。上述三个方面，分别对应《环境侵权司法解释》第7条中的“污染物达到”“损害发生在污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。在学界之前的讨论中，这三个要素都被纳入了因果关系要件当中。
按照这样的理解，在证明责任倒置的立法下，环境侵权责任的证明责任分配方案如下（方案1）：1.权利成立要件：加害行为（排污行为）；损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件：因果关系不存在（污染未到达；损害先发；无一般因果关系；无特定因果关系）→污染者证明。根据这一证明责任方案，被侵权人只需证明被告有排污行为，以及他受到了损害，法院就应当认定环境侵权责任成立。这一推理违背了普通人的直觉，因为一个遥远的排污行为加上一个不知何故发生的损害，显然不足以建构起一个环境侵权责任。换句话说，在权利成立要件与责任构成之间，存在显而易见的逻辑真空。但是，这是否意味着，因果关系证明责任倒置的立法就是错误的？
因果关系证明责任倒置规范本身未必有严重的问题。问题可能出在对因果关系要件的理解上。证明责任是要件事实真伪不明时的裁判规范，构成要件的确定是讨论证明责任分配的前提。在我国过去的学术讨论乃至司法解释中，人们都习惯性地将加害行为理解为排污行为，而将污染到达理解为因果关系的内容。但这种理解，很难说符合侵权法的一般原理。在侵权法上，只有施加到被害人身体或者财产的行为，才是一个具体侵权责任中的加害行为。这一点不言自明，在一般侵权责任中很少被讨论，但在环境侵权中，恰恰需要被强调。一个企业的排污行为，与这个世上绝大多数人无关。只有污染到达之地的人或财产，才有可能与污染物发生关系。因此，从逻辑上，环境侵权纠纷中的加害行为不能理解为孤立的排污行为，而必须包含污染到达被害人这一要素。
与此不同，方案1中被归入权利妨碍要件的其他三个要素，只能放在因果关系要件当中考虑。在哲学上，因果关系包含了事物在时间上的顺序性。在环境侵权诉讼中，损害发生在污染到达之后，是两者具有因果关系的逻辑前提。从这个角度，损害后发只能纳入因果关系要件，由污染者负客观证明责任。至于一般因果关系和特定因果关系，本来就是因果关系在不同阶段的呈现，除了纳入因果关系要件，并无其他选择。
综上所述，因果关系证明责任倒置的法律规范并不存在所谓的“逻辑缺陷”。补上污染物到达这一要素之后，加害行为加上损害后果这两个构成要件，足以初步建构起一个环境侵权责任。对多数人而言，从“污染者排除的污染物到达了被侵权人的身体或财产，而且被侵权人遭受了损害”这一描述中，大体上能够得出“排污者应当承担责任”的推论。当然，这一推论是初步的、可废止的。考虑到环境污染本身的复杂性，不能排除损害其实是由其他原因所导致的这种可能性。因此，允许污染者通过证明“损害发生在污染到达之前”“污染物不可能导致被侵权人所受损害”或者“被侵权人所受损害事实上不是由该污染物导致的”之一来寻求免责，亦属合理。
经过这样的调整，我们得到了一个新的证明责任分配方案（方案2）：1.权利成立要件：排污行为（排污行为；污染物到达）；损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件：因果关系不存在（损害先发；无一般因果关系；无特定因果关系）→污染者证明。
按照学界之前的理解，加害行为加上损害后果的权利成立要件的组合，无法初步建构起污染者的环境侵权责任。遵循这种理解，立法规定的证明责任倒置规范显得让人无法接受。作为回应，司法实务逐渐形成了“被侵权人对因果关系存在进行初步证明+污染者对因果关系不存在进行终极证明”的变异方案。这一方案的缺陷已如前述，与之相比，本文提出的方案（方案2）具有明显优势。
首先，因果关系证明责任倒置的立法得到了坚持。在司法实践中，作为对方案1的矫正，污染到达、损害后发和一般因果关系经常作为“关联性”的内容，被分配给被侵权人证明。这固然是为了弥补方案1的逻辑缺陷，在出发点上具有一定的正当性，但是，要求被侵权人证明因果关系要件的核心内容，无疑是对证明责任倒置立法的偏离。在本文提出的解释方案中，通过将污染到达归入加害行为，传统方案的逻辑缺陷得以治愈。与此同时，损害后发和一般因果关系的反面仍分配给被告证明，证明责任倒置立法也得到了坚持。
其次，被侵权人的证明负担得以理顺。如前所述，缺少了污染到达这一要素，加害行为和损害后果无法初步地建构起一种环境侵权责任。在过去的司法实践中，污染到达多数时候也是由被侵权人证明的。但是，在该事实被理解为因果关系构成要素的情况下，被侵权人的这种证明负担很难解释。实践中，对被侵权人的证明应该达到何种程度，也存在明显不同的认识。而按照本文的理解，这些问题都不复存在。因为，污染到达属于加害行为的构成部分，被侵权人对其进行证明属于本证，当然应当达到高度盖然性的证明标准。
最后，这一方案在操作上更加简洁。将污染到达纳入加害行为，这一事实要素就由（过去理解的）权利妨碍要件的内容变成了权利成立要件的内容，应由被侵权人证明。而损害后发、一般因果关系和特定因果关系，属于因果关系要件的内容，仍由污染者从反面证明其不存在。按照这样的理解，被侵权人、污染者的证明负担一目了然。无需引入初步证明的制度设计，也无需引入关联性这类广受争议的概念，只需稍微调整一下对于因果关系和加害行为的理解，客观证明责任就与主张责任、主观证明责任实现了统一。从操作上，这一方案简洁明了，更便于法官理解和运用。
四、相关事实的证明
基于本文对于环境侵权责任构成要件的重构，权利人应当证明污染物到达，而污染者应当对损害发生在污染物到达之前、污染与损害之间没有一般因果关系、污染与损害之间没有特定因果关系进行证明。
按照本文提出的解释方案，环境侵权纠纷中的加害行为不只是排放污染物，还包括污染物到达被侵权人的身体或财产。在某些污染类型中—比如在水污染、大气污染中，污染是否到达经常是诉讼中的关键争点，其证明情况直接影响案件审理的结果。污染到达经常被理解为司法解释第6条中关联性的内容，需由原告初步证明。而按照司法解释第7条，污染未到达又被列为因果关系不存在的一种证明路径，需由被告进行终极证明。司法实践中，法院有时从第6条出发，要求原告证明污染到达，有时从第7条出发，要求被告证明污染未到达。
案例5：在R公司诉G工厂水污染侵权责任纠纷案一审判决中，法院认为：“原告虽提供监测报告证明其取水点粪大肠杆菌仍然超标，但原审法院在上次判决中也指出，原告取水点汇水面积为3.49平方公里，在汇水面积范围内居住有其他村落，也有村民耕种的土地，人、畜及农业面源污染共存，不能排除还有其他污染源，现原告将其现在的污染指向被告2018年排放粪污中的粪大肠杆菌，原审法院认为违反科学常识，难以建立因果关系。原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点，即没有完成证明责任，其要求被告对其受到的污染损害承担责任没有事实和法律依据。”
案例6：在姚某某、J公司诉B公司海域污染损害责任纠纷案的再审裁定中，最高人民法院认为：“首先，根据原审查明的事实，B公司的排污口在案涉海域附近，在本案污染事件发生期间处于不间断的排污状态，B公司在案涉海域排污的事实客观存在。姚某某已就B公司在案涉海域排污及其在案涉海域养殖的大蚝因本案污染事件而死亡的损害事实进行了举证，尽到了举证责任。根据侵权责任法第66条的规定，B公司应就其排污行为与污染损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但其所提供的证据不能证明其排放的污染物没有抵达本案污染事件发生的海域，抑或本案污染事件发生原因与其排放物无关。《……事件调查及原因分析报告》虽未具体提及北投公司的排污行为，但也没有认定北投公司的排污行为对本案污染事故没有影响，更不能用以否定客观存在的北投公司的排污行为。”
案例5中，尽管被告曾经排污，原告取水点也确实污染物超标，但是原告没有证明二者具有同一性。从“原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点”这一论述来看，法院似乎是将排污行为与污染到达进行了一体处理。倘若如此，这一论证是值得肯定的，因为污染到达与排污行为本来就都属于加害行为的内容。案例6中，原告证明了被告在污染事件发生期间处于不间断的排污状态，以及原告在涉案海域养殖的大蚝确因污染事件死亡。按照本文建议的方案，判决书接下来应该讨论原告是否证明了污染到达。但是，判决书转而指出被告无法证明污染没有到达、或者污染与损害之间不存在特定因果关系，并以此为由认定了被告的环境侵权责任。这一论述把污染未达到与无特定因果关系都作为被告应当证明的事项，在证明责任分配上显然与案例5不同。
在将污染到达理解为加害行为构成要素的情况下，原告对污染到达的证明属于本证，需要达到民事诉讼的法定证明标准。但考虑到环境污染的潜在性和复杂性，这种证明很多时候无法达到一般侵权纠纷中所能达到的那种确定程度。这种情况下，允许被侵权人运用间接事实和日常生活经验来完成证明，实属必要。比如，在水污染案件中，污染源与损害发生地的距离、污染物排放量和排放时间、污染源与损害发生地之间的地形走势，甚至损害发生之前的降雨情况等，都可能成为确定污染是否到达的间接事实。这些事实加上人们关于污染物流向的日常生活经验，很多时候可以让法官形成污染到达的内心确信。这种结合经验法则完成的间接证明，不应该理解为初步证明，也不涉及证明标准降低。它只是考虑到环境侵权案件的类型化特征，在法官自由心证的范畴内，允许证明主体选择恰当的证明手段而已。被告当然也可以对污染未到达进行举证，但被告的证明属于反证，只需动摇法官对污染到达的内心确信即可。
损害发生在污染到达之后，属于证成因果关系要件的具体事实，应由污染者从反面进行排除。但现实中，与损害发生时间相关的信息几乎都在被侵权人掌握之中，污染者很难进行有效的证明。对于这种证明困境，不妨适用事案解明义务来缓解。尽管事案解明义务在我国法上尚无明文，但在自由心证原则下，法官本来就应该采取一切必要的措施对争议事实进行调查，只有穷尽所有手段依然不能形成内心确信时，方能作出证明责任判决。而作为一种经由司法实践发展出来的制度，事案解明义务所体现的法理，与我国法上的文书提出命令、证明妨碍等制度可谓一脉相承。所有这些制度，无非都是为了解决民事诉讼中的信息偏在问题，而发展出来的证明困境缓解策略。因此，在我国适用事案解明义务，并无实质性的障碍。理论上，事件经过处于不负证明责任当事人的控制之中，是适用事案解明义务的典型场景。在诉讼中，如果双方对损害发生时间产生争议，法官可以要求被侵权人首先对损害发生的具体时间进行解明，即对该事实进行必要的具体化。对于被侵权人提供的事实，污染者可以有针对性地予以否认，并进行证明。但要注意的是，事案解明义务不改变客观证明责任。污染者的证明是本证，而非反证。如果案件审理终结而损害是否发生在污染到达之后真伪不明，法院应当判定环境侵权责任不成立。
实践中，关于损害发生时间的争议很少出现。但是，裁判文书有时会涉及这一要素。比如，在前文案例3中，判决指出：“由于嫩江洪水下泄，将泄漏原油带至韩某某鱼塘，鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后，这是双方当事人均认可的事实，故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。”这里的时间关联性，无非就是损害发生于污染到达之后的特定时间。案例4中，判决指出：“虽然区间水库距离汤他水库有2公里，中间还有南岛农场的生产生活污水汇入，但在汤他水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡，可以排除上述因素的影响。”这里同样认定了损害发生在污染可能到达之后。实务中，这一事实基本上都是由被侵权人举证证明。这是正常的，因为被侵权人对此进行举证最为方便。不过考虑到这一事实是因果关系的构成要素，其客观证明责任应明确由污染者负担。一旦就该事实发生争议，法官应当按照上段阐述的思路展开证据调查。
理论上，几乎没有人会反对一般因果关系属于因果关系构成要件的内容。基于现行法，这一要件只能由被侵权人负客观证明责任。理由是，环境侵权证明责任倒置的立法目的在于倾斜保护被侵权人，而在司法解释第7条列举的四个要素中，一般因果关系对于败诉风险的分配最为关键。污染到达在过去的实践中也是由被侵权人证明，本文方案只是明确了这一证明的本证性质，在实践中不会带来明显变化。损害发生时间在实务中很少出现争议，即便证明责任分配错误，一般也不会影响到案件审理结果。而就排除特定因果关系的证明责任，理论上不存争议，实践中，污染者多数时候很难完成证明。这种背景下，一般因果关系的证明和排除，经常成为原、被告诉讼攻防的主战场。从这个角度，将一般因果关系交给污染者证明，对于缓解权利人的证明困难、实现因果证明责任倒置的立法目的，至关重要。
案例7：在王某某诉B服装衬布厂环境污染责任纠纷案的二审判决中，法院认为：“根据环境侵权司法解释第6条规定，被侵权人应当就环境污染行为、损害事实以及二者之间具有关联性的事实提供证据材料。该关联性虽非一般侵权责任要件中的因果关系，但其证明标准仍应达到较高程度的盖然性标准，即达到事实可能成立的证明标准。本案中，因人体患病机理较为复杂，导致上诉人终止妊娠存在多种可能因素。上诉人提供的污染物危害后果的科学文献学术理论等可以作为专业知识参考，但不属于民事诉讼证据，也无法实现对本案中关联性要件的证明目的；上诉人其他举证内容证明被上诉人排放污染物的行为以及上诉人的损害事实，却并无证据用以证明被上诉人排污行为与上诉人终止妊娠之间的关联性。”
案例7中，判决论述的重点是被告终止妊娠与原告排污行为之间是否具有因果关系。本案判决实体是否正确姑且不论，事实说理显然谈不上周延。在本案中，上诉人证明了被上诉人有排污行为、以及她确实遭遇了损害后果。接下来，法官应当对污染是否到达被告身体，以及损害是否发生在污染到达之后进行调查。这两个事实得到肯定的答案之后，再调查一般因果关系和特定因果关系的存无。判决书一方面略过了污染到达和损害后发，直接进入一般因果关系的讨论；另一方面，将该事实的证明责任分配给了原告。鉴于普通人对于此类科学问题本来就没有很强的证明能力，这一处理显然不当加重了被侵权人的证明负担。更重要的是，这种证明负担的转移，偏离了立法者设定证明责任倒置规范的初衷。
实践中，作为被侵权人的原告经常会对污染与损害之间具有一般因果关系进行举证。这种举证很多时候会借助鉴定结论、检测报告等科学证据。如何看待这种举证？本文认为，不妨将这种举证视作一种“预备性反证”。基于客观与主观证明责任分配，原告没有首先对因果关系进行举证的义务。但是，为了增加己方胜诉可能，原告有权进行这样的举证。这种举证是对被告未来证明活动的反驳，在性质上属于反证。这种“预备性反证”一方面为被告的本证指明了方向，另一方面，也给被告的本证增加了难度。
特定因果关系是严格意义的因果关系，其证明或证伪都会直接终结关于因果关系要件的争论。被告对于因果关系不存在的证明主要表现为对替代性原因的证明。如果证明了被侵权人的损害实际上是由其他原因导致的，其排污行为与损害后果之间的特定因果关系自然被排除。在证明责任倒置的语境中，这种证明在性质上属于本证，应达到高度盖然性的证明标准，而不是“有此可能”就行。
案例8：在郝某某、刘某某诉韩某某、韩某、谭某某财产损害赔偿纠纷案中，二审判决认为：“因原告已经举证证明了被告发生侵权行为的基本事实，根据以上法律规定，应由被告对不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。各被告虽提出连通器原理，但该说明只是理论说明，不能达到证明本案事实的证明目的，故不予采纳。各被告辩称毗邻原告耕地处还有其他人经营的鱼棚，对此，原告不予认可，被告在一审法院指定的举证期间内，亦未提供相应证据，该意见一审法院不予采纳。各被告辩称事发时有台风经过且降雨量增大，即使发生排水泄漏，也存在很大不可抗力因素，对此，被告提供了兴城市气象局提供的气象文件，该证据一审法院予以采纳。此外，被告未提出其他证据予以证明可不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系的证据。”
案例8引用部分主要讨论了被告对因果关系不存在的证明。判决先后讨论了被告对一般因果关系不存在的证明、对其他替代因果关系的证明以及对不可抗力的证明。这几个方面,基本上反映了因果关系抗辩可能涉及的内容。从证明责任的角度，将这些要素的证明责任分配给污染者是正确的。除了不加论证地排除被告提出的“连通器原理”值得商榷，判决书对被告提出的其他事实和证据的分析尚属得体。其中，损害由其他鱼棚导致，属于被告为否认特定因果关系存在主张的事实，被告对此进行的举证是本证，应当达到让法官形成内心确信的程度。
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